王从光：区块链存证与原件规则
王从光 吉林大学法学院博士研究生。
内容摘要
区块链存证利用“去中心化”的分布式结构存储证据信息，利用加密算法和链式存储技术保障证据信息安全，是一种基于技术信任的电子证据存储新范式。原件规则则随着科技发展已逐渐由“原始载体说”向“拟制原件说”转变，而区块链技术更是加剧了原件规则的“脱实向虚”。基于区块链存证技术信任下的原件规则应定位为“形式真实说”。通过考察原件规则在现代社会的实质转向，并借助类型化思维对区块链证据进行判断，以消解“技术—法律”之间的张力对司法存证的负面影响，进而使区块链存证回归法律与事实本身。
关键词：区块链存证 原件规则 技术信任 形式真实
司法活动中的区块链存证是指以区块链特殊的存储方式进行电子数据存证，以无利害的技术作为第三方身份，将需要存证的电子数据以交易的形式存储下来，打上时间戳并记录在区块中以完成存证的过程。2018年9月，最高人民法院发布的《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第11条第6项首次明确了区块链存证的电子数据可以在电子诉讼中使用，标志着区块链存证技术得到了我国司法解释的认可。欧美不同国家和地区从立法层面不同程度地肯定区块链技术的司法适用，区块链技术在世界范围内的广泛运用显露了制度信任在特定领域的局限性，以及技术信任所带来的赋能优势。
（一）制度信任及其局限：以公证为例
信任（Trust）一词经常出现在人们的日常话语中，由于习语的极大类似性，在某些场合使用这一概念就没有什么分量。然而，在吉登斯看来，信任作为一种“脱域”机制，是“对一个人或一个系统之可依赖性所持有的信心，在一系列给定的后果或事件中，这种信心表达了对诚实或他人的爱的信念，或者，对抽象原则（技术性知识）之正确性的信念。”无论是人与人之间的交流或社会关系网络中的身份定位而形成的人际信任，还是非人格性的法律或中央权威所供给的制度信任，都是经济社会赖以高效运行的基石。但根据沃伦的观点，在一个流动性渐强、需要合作及依赖陌生人成为突出特征的社会中，基于人际交往的信任没有多大帮助，因而作为非正式制度的人际信任需要外在的制度信任加以默契配合。进入现代社会后，不依赖于人们之间的特殊关系而通过制度来规范和预测人的行为是一种普遍的信任机制，比如由权威机构或司法机关来验证和裁判的法律关系形成的制度信任，试举一例：
【案例一】北京互联网法院审理的黄某诉腾讯科技（深圳）有限公司广州分公司、腾讯科技（北京）有限公司网络侵权纠纷案一案中，原告黄某在使用“微信读书”时发现，“微信读书”在其未授权的情形下自动添加微信好友并对外公开阅读信息。原告主张“微信读书”自动添加微信好友和向不特定主体公开其读书信息侵害了其个人信息权和隐私权。针对“微信读书”是否自动添加微信好友，原告提供了“微信读书”软件授权登录页面的截图（未经公证）；针对“微信读书”公开黄某读书信息的主张，黄某提供了（2019）京求是内经证字第403号公证书、404号公证书、405号公证书。对于提交公证书的事项，腾讯公司均认可其形式真实性，但对于未经公证的授权登录页面，“腾讯公司对该证据真实性、合法性、关联性均不予认可，认为原告有能力通过公证等形式确认其登录页面。”不仅如此，法官亦未直接确认该证据的真实性。
可以看出，证据是否经过公证是法官采信该证据的重要考量因素。据统计，我国传统电子证据司法采信度普遍较低，绝大多数情况下法庭对电子证据未明确作出是否采信的判断，其占比92.8%；明确作出采信判断的只是少数，仅占比7.2%。一方面，在传统的存证方式下，电子证据的上传时间及内容易被篡改、伪造而难以留痕；另一方面，电子证据的鉴定难度大而难以为诸多基层法院所采信，因而通过第三方机构公证是人民法院采信电子证据的便宜选择。正如有受访法官表示：“电子证据经过公证一定程度上减轻了法官的审查负担，如果没有相反证据，一般都会采信经过公证的电子证据。”（IN202003B）可见，传统电子证据的真实性认定与公证紧密联系，公证在某种程度上异化为法官审查电子证据真实性的前置程序。
事实上，尽管公证等中介机构所形塑的制度信任立意良好，有论者对我国公证的证明效力、执行效力和法定效力进行了逐一解析，但有实务人士指出：“不同地区公证机构的水平不一，且有些法院倾向采信经过公证电子证据，有些法院对此则在所不问，这种标准不一也是一个问题。”（IN202005B）公证制度的运行成效不尽如人意，理论层面可能有如下原因：首先，法院倾向于采信经过公证的电子证据，这就可能导致法官对经过公证的电子证据放松警惕，进而对该类证据的审查流于形式。其次，即使法官通过公证机构出具的公证书审查电子证据的真实性，但该公证书页只能保证电子证据在公证时及公证后状态的稳定性，而不能确保公证前电子证据是否有经过篡改。最后，由于强势的公证组织形式与弱势的公证职能的“畸形搭配”，公证机构必然要为“开拓”证源打通关系。“在实践中，许多公证处为了‘调动’公证员的积极性，对分配方式改革为按公证员‘拉来’及办理公证的收费提成，数量为30%～50%不等，从而把公证员的‘兴奋点’‘调动’到了‘拉证源’、追求办证数量和经济效益上，而罔顾公证的社会效益，从而对公证质量造成了许多隐患。”可见，公证等中介机构存在着“权力”寻租、机会主义行为的可能。
有学者指出：“本来应当不偏不倚地验证事实、解决纠纷、执行合同和规则的中介机构越来越多地借助手中的权力来为本机构及其人员谋取利益。”目前我国正处于转型时期，现代科技的发展加剧了这一进程，而传统的人际信任和制度信任在面对快速变化的时空秩序时不免捉襟见肘。以诺思为代表的新制度主义学者认为，制度需求、制度供给、制度均衡与非均衡构成整个制度变迁的过程，但已有制度无法满足主体利益时，主体为了获得利益或避免损失则会作出变革。尽管法律可以形成一种制度信任，现代社会的复杂性使得法律与信任不可避免地分离，法律与信任在它们的动机形态的基础上也彼此分离。因此，尝试用技术或其他方式来辅助或取代人际信任或制度信任或许是现代科技社会不可回避的议题。
（二）技术信任及其优势
技术本质上是一种“脱域”机制，技术的发展可以使社会关系从彼此互动的时空关联中“脱离出来”，而不依赖某一授信机构。区块链技术就是2008年席卷全球的金融危机的产物，比特币及其基础技术区块链被认为是现有金融机构“不可信任”（trustless）时的替代品，用户将自己置于其确信不变的技术权威而非某一机构的权威之下。2015年《经济学人》的一篇文章指出：“区块链是一部创造信任的机器，使得无信任感的人们无需借助权威机构而得以合作。”区块链存证的基础便是“技术即信任”。首先，区块链技术是一种“去中心化”的信任共识机制。区块链通常被认为是分布式分类账技术（Distributed Ledger Technology，DLT），它由一系列的技术和协议组成。区块链存证是将电子证据上传至网络并形成数字文档，该共享网络中的每个节点通常会持有分类账的副本。这与传统中心化存证方式的显著区别在于：节点副本不同于传统备份，这些分类账的每个节点均拥有与其他节点相同的权限。区块链技术“作为一个变得数字化的发明，它也在倾向于变得共享；在它变得共享的同时，它也变得无主化。当每一个人都‘拥有’它时，也就没有人拥有它。”但是，如果某一节点需要修改所存储的证据信息，该信息修改都需要经过区块平面的每一节点进行验证，这种非对称加密技术兼顾了证据信息的公开性与私密性。通过参与此种分布式的共识机制，有助于实现各节点数据同步控制和数据一致性检验的功能。
其次，通过算法加密函数保障数据传输的真实性与完整性。哈希值由哈希函数运算而来，而单向的（one-way）哈希函数使得该运算具有不可逆性，任何字符串的微小变化都可能导致哈希值急剧变化。因此，区块链存证就是利用哈希函数收到的证据材料产生一个字符串，该字符串与解密的字符串对比。如果相同，则说明收到的证据信息在传输的过程中没有被修改，反之则说明证据信息被修改，因此哈希值能够验证信息的完整性。以杭州互联网法院审理的全国首个区块链存证案为例：杭州华泰一媒文化传媒有限公司（以下简称华泰一媒公司）起诉深圳市道同科技发展有限公司（以下简称道同公司）侵害其作品信息网络传播权，华泰一媒体公司提供的涉案电子数据在FACTOM的区块内容为“5f188779155cb6fc2d3822f830256282a464af15d5e9f6af68572533c17a9bea”，而法院通过搜索ATOOL对涉案电子数据进行哈希值计算，得出SHA256值为“5f188779155cb6fc2d3822f830256282a464af15d5e9f6af68572533c17a9bea”，该文件HASH值与FACTOM区块链存放的内容一致，故可确认涉案电子数据已经上传至FACTOM区块链，且从上链至今保存完整、未被修改。不信任，即验证“已成为利用区块链技术进行证据核验的重要方式。”
最后，区块链技术通过经济激励和博弈理论确保存证信息不可能被修改。比特币之父中本聪利用了区块链的链式存储结构，这种链式存储结构通过工作量证明（Proof of Work, PoW）来实现。最先计算哈希数列的矿工（miner）形成一个区块并获得一定数额的比特币奖励，后面所形成的区块都包含了前面区块的数据信息。如果后一个区块要修改该区块中的信息，就需要完成后续区块中的全部工作量，因而随着区块链中区块数量的不断增多，修改难度也不断加大。在节点足够多且无中心化的情形下，修改链式存储结构中的数据几乎是不可能完成的任务。当然，存在一种例外情形，即链式存储结构上51%的节点同时修改区块信息，但在博弈理论下，聚集如此大的处理能力几乎是天方夜谭。从这个意义上讲，存储在区块链上的证据信息即使理论上可以被修改，但实践中可修改的几率几乎为零，因而区块链的链式存储结构提高了存证信息防篡改和伪造的能力。有论者认为区块链技术是去信任、去信用的系统，笔者认为，将区块链技术视为去信任、去信用的系统极具误导性，区块链系统的信任并没有消除，正是通过技术重新定义了不同主体间的信任模式，换言之，对区块链技术的信任即信任该技术节点中的所有参与者。区块链技术“去中心化”的分布式存储、加密算法与博弈机制等优势是传统“公信力”为中心化的信任模式所难以比拟的。正如哈丁所言：“我们应该把重点放在建立必要的制衡机制和透明度上，因为这更有助于建立一个值得信赖的系统。”越来越多的诉讼主体选择区块链存证正是基于技术信任。但是，基于技术信任的区块链存证应当有准确定位：区块链存证无法保障电子证据的实质真实性，而只能确保电子证据的形式真实性。这与原则规则的发展不谋而合。
三、原件规则：从实质真实转向形式真实区块链技术让一切成为中心又不是中心，区块链技术存证让原有的证据原件和复制件观念发生冲突，一定程度上打破了传统原件规则所依赖的物理载体，呈证方式的变化使得原件规则随着社会的发展——尤其是现代科技的发展——已悄然发生变化，这需要我们从理论与规范层面对原件规则重新审视。
（一）对原件规则的再考察原件规则（Original document rule）溯源于英美法中的“文书审”（Trial by document），即当事人的主张应当建立在特定的文书基础上，且只要当事人以文书作为权利主张的依据，法官就得对该文书进行审查。尽管该规则由来已久，但直到18C才出现原件规则的明确规定。在18C的Fod v. Hopkins一案中，Holt C. J.法官曾言：“审判中唯一需要的是就事物本质而言所能产生的最好证据。”麦考密克认为，最佳证据规则要求当事人在提供文书时必须出示书面原件，当事人因重大过失丧失原件的除外。这是因为，传统的遗嘱、抵押、信托等文书所包含的证据信息十分重要，条款上的细微变化可能会彻底改变书面证据的效力，而原件规则最初旨在确保文书的可靠信与可信性。随着19C原件规则传入美国，《美国联邦证据规则》拓展了“文书”的范畴，文书不再局限于书证本身，录音、照片等被纳入其中。为证明文书、录音或者照片的内容时，应当提供该文书、录音或照片的原件，本证据规则或者联邦立法另有规定的除外。
笔者认为，尽管随着技术进步而产生的证据材料被纳入文书的范畴，但这些证据材料都有一个共同特点——证据载体对证据内容的呈现发挥着关键作用，或者说证据内容对证据载体的依附性极强。一方面，证据载体通常包含了复制件或副本所没有包含的许多内容，例如纸张材质、笔迹特征等，这些往往能为当事人反驳或法官认定事实提供重要依据。证据载体不仅承担着形式真实性的功能，一定程度上也承担着实质真实的功能。另一方面，相较于原始载体，复制件意味着二次创作，其出现错误的可能性增大。美国证据法学者摩根指出：“盖文字或其他符号，如差之毫厘，其意义则可能失之千里；观察时之错误危险甚大，尤以当其实质上对于视觉有所近似时为然。因此之故，除提出文书之原本以供检阅外，于证明文书之内容时，诈伪及类似错误之机会自必甚多。”因此，这一时期的原件规则，除了证据内容外，证据载体也是审查的重要方面，提供了文书的原始载体，有助于辅助确认证据的真实性，故这一时代的原件规则可被称为“原始载体说”，可被视为原件规则的1.0版本。
随着技术的进一步发展，文书的存储载体逐渐从可感知的物理形态转向电子空间，以物理形态来表现思想内容的证据往往可以转化为二进制代码进行存储，证据的“可感知性”进一步减弱，加之该类证据易复制的特征，使得数据电文对证据载体依赖性也逐步减弱，不方便移送的存储介质通常通过复制证据内容的方式移送，并通过审查证据保管链等方式确保移送证据的完整性，故电子书证时代的原件规则不再恪守“原始载体说”，而逐步转向“拟制原件说”。根据美国《联邦证据法》第1001条（d）款规定：“对于电子形式存储的信息而言，‘原件’是指准确反映该信息的任何打印输出，或者其他可以目读的输出。”可以看出，能够消除错误可能性的现代科技方法所形成的对等物都可视为原件。在我国，最高人民法院2019年通过的《关于民事诉讼证据的若干规定》新增了第15条，明确“当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。”实际上，从传统书证到电子书证，证据载体呈现“脱实向虚”的转变。“拟制原件说”下证据载体的重要性减弱，“视为电子数据的原件”主要转向对电子证据形式真实性的审查。如果说“原始载体说”是原件规则的1.0版本，那么“拟制原件说”则是原件规则的2.0版本，而区块链技术存证更是对原件规则带来新一轮冲击。
（二）区块链存证之法律解释路径
我国现行三大诉讼法对区块链存证没有作出明确规定，只是在相关司法解释及一些试点地区的规范中有所体现。2018年9月最高人民法院发布的《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第11条第6项规定：“电子数据是否可以通过特定形式得到验证。当事人提交的电子数据，通过电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段或者通过电子取证平台认证，能够证明其真实性的，互联网法院应当确认。”该项明确了区块链存证的电子数据可以在诉讼中使用，标志着我国区块链技术存证手段首次得到司法解释的认可。2021年1月最高人民法院发布的《关于人民法院在线办理案件若干问题的规定》（征求意见稿）细化了区块链证据的效力、审核规则、补强规则等。通过分析区块链技术存证规则可以发现，人民法院需要审查存证平台资质、主体、过程及技术标准。但是，以上内容的审查仅能确保电子证据的形式真实性，而电子证据的实质真实性仍需要法官结合其他证据综合认定。
在域外，2017年的《美国联邦证据规则》902条修正案规定了由电子系统生成的电子数据可以通过技术进行“自我鉴真”（self-authentication），该修正案的第13条咨询案规定：“电子数据原件与副本的哈希值相同则说明副本能准确复现原件，核验主体应当具有相关资质，核验技术包括但不限于哈希值的其他可信手段。”同年亚利桑那州修订了《亚利桑那州电子交易法》，将区块链技术、智能合约等纳入其中，随后的2018年俄亥俄州、伊利诺伊州等也制定了相关法案。2018年4月，欧洲有22个国家签署了《欧洲区块链伙伴关系宣言》（Declaration for a European Blockchain partnership），旨在开发区块链基础服务设施。同年8月，英国对区块链存证技术进行试点，旨在创新性地改变传统的存证模式，最大限度保障电子数据的同一性。但是，无论是域内还是域外，现阶段的区块链技术存证所保障的是电子证据的形式真实性。
四、回归：区块链存证技术下的原件规则
区块链技术以其自带的信任光环被广泛应用于司法场域，但技术的工具理性不应当被不合理夸大，更不能被推崇到“技术蒙昧主义”的程度，否则极易出现技术滥用之殇，陷入“技治主义”的困境。现阶段的区块链技术存证只能保障电子证据的形式真实性，而原件规则随着科技发展逐渐向形式真实性转变，因而区块链存证技术下的原件规则应当定位为电子证据的形式真实性。
区块链存证通过“去中心化”分类账技术，让每一个节点可以无差别地存储一份证据信息；通过加密算法保障每一节点中证据信息传输、存储的安全性；通过链式存储结构提高存证信息防篡改和伪造的能力。从这一过程来看，区块链存证像是一台“没有感情的存证机器”，只是将输入的证据信息固定下来，并保证电子证据在传输过程的不会发生变化，但这并非是一个消极的存证过程，而是在此过程中积极防止证据信息被篡改，从而保障电子证据的形式真实性。尽管选择区块链存证正是对区块链本身的技术信任，但基于区块链本身的技术信任并不能保证电子证据的实质真实性，实务中个别案例认可区块链证据的形式真实性：
【案例二】在杭州互联网法院审理的杨新颖诉杭州网易云音乐科技有限公司、杭州乐读科技有限公司侵害作品信息网络传播权一案中，杨新颖系歌曲《夏夜如烟》（以下简称涉案作品）的权利人，依法享有涉案作品的信息网络传播权等相关著作权。被告未经其许可，在所经营的网站上提供该作品的在线播放服务，且被告在涉案歌曲后面加了“原创”字样。原告主张被告的行为侵犯了其网络信息传播权，并向法院提交2018年6月保全网取证及杭州互联网法院区块链验证提交的15项证据，并对这些证据进行按序排列。经过原被告的充分质证，最终法院认定“证据8的内容与其他证据能够相互印证，本院对真实性予以认定；对补充证据9的形式真实性予以认可，但就其对待证事实的证明力，将结合其他事实予以综合认定。”
同样地，在杭州风雪户外用品股份有限公司与汉化易美（天津）图像技术有限公司侵害作品信息网络传播权一案中，法院认为：“司法对可信时间戳等可验证真实性的电子证据可采开放态度，在可验证真实性的情形下可对其形式真实性予以认可，但关于其内容的真实性则需要结合其他事实予以综合认定。”通过以上案例可以发现，在经过区块链验证提交的证据中，如果没有与该案其他证据相印证，通常仅确认其形式真实性，而实质真实性及证明力的判断通常需要结合其他事实予以综合认定。有的受访法官也表示：“区块链技术‘加持’下的电子证据，法官通常在无相反证据或异议的情形下将其作为认定案件事实的初步证据，实质真实性仍需要结合其他证据加以判断。”（IN202001G）证据的实质真实性通常需要在诉讼两造对抗的基础上由法官综合其他证据加以认定，区块链证据的实质真实性亦不例外。
就现阶段而言，区块链技术存证是对电子证据进行安全防护、防止篡改并为相关机构或个人审查提供有效手段的技术。区块链技术一定程度上让法官从证据的形式认定中解放出来，然而这并不意味着区块链技术可以替代法官进行证据实质真实性的认定。在此意义上，区块链证据的原件规则也应定位于电子证据的形式真实性：利用可信区块链技术存储的证据，无论在哪一节点提取或验证，都应当视为区块链证据原件。如果说“原始载体说”“拟制原件说”分别对应不同存证时代原件规则的1.0版本和2.0版本，那么“形式真实说”则是原件规则在区块链技术时代的3.0版本。
利用区块链技术存证是利用区块链“无中心化”的分类账、加密算法、链式存储等存证、固证，通过技术信任确保电子证据的形式真实，因而区块链技术下的原件规则应当定位为电子证据的形式真实性，这是区块链存证的工作原理。但是，根据节点准入的开放程度不同，区块链可以划分为公有链、私有链和联盟链。区块链存证在不同应有场景下，原件规则因其所遇而应之。
首先，公有链开源程度最高，其价值在于完全地“去中心化”，但其也有一些难以克服的弊端，如能源消耗量大、单笔交易效率低、难以被监管等。这就使得公有链难以找到较为合适的应用场景，但这并不意味着公有链没有适用的空间，最先利用区块链技术的比特币便是重要例证。其次，私有链开源程度最低，其写入权限和读取权限均由一个组织或机构控制。这一定程度上背离了区块链技术“去中心化”的特点，从而成为某个机构或组织控制的内部系统。从这个意义上说，私有链本质是一种“中心化”数据存储系统。但是，私有链效率高、成本低，不过其无共识或弱共识的机制掣肘了其应用场景。相较而言，联盟链是一种“半去中心化”（semi-decentralized）的区块链，兼具公有链与私有链的优势。一方面，联盟链不存在真正中心化的主导者，各个节点之间无支配关系，共同遵守和维护联盟系统，建立系统内部各节点间的信任；另一方面，联盟链的开源性依据联盟协议而定，允许某些参与者访问以实现数据的共通共享，避免系统成为无监管的“脱缰野马”，兼具公有链与私有链优势的联盟链应用场景较为广泛。
在现行区块链技术下，电子证据的原件规则应遵循如下路径：第一步判断电子证据存储的区块链类型。若电子证据存储于公有链，通过哈希值校验一致则认为该证据具有形式真实性，该证据即为原件；若电子证据存储于私有链，因私有链本质上是一种中心化的数据存储系统，若中心载体符合法律规定，则认定该证据为原件；若电子证据存储于联盟链，则需要进行下一步判断。第二步判断联盟链存储的电子证据是链上生成还是链下生成。若属于链上生成，通过哈希值校验一致则认为该证据具有形式真实性，该证据即为原件；若属于链下生成，哈希值校验一致仅能保障电子证据入链后的形式真实性，是否属于原件仍需要进一步判断。第三步判断入链后的电子证据与入链前证据是否一致。若入链前后证据经审查一致，则认为该区块链证据为原件，反之则不属于原件。可以看出，现行区块链技术下原件规则的判断并非一蹴而就。同时也需要指出的是，无论是公有链、私有链还是联盟链存储的电子证据，其实质真实性仍需要法官审理后查看该证据是否与其他证据相互印证。
结 语
我们应该把对司法活动的未来畅想寄托于代表司法体系的各类制度的发展上。当今科技的发展令我们感到炫目，而这些发展应该能以简洁的方式与司法创新相互作用。区块链存证作为现代科技所催生的“技术信任”的一部分，它旨在用数理代码方法处理部分诉讼关系，因而可能取代部分结构化的诉讼活动，尤其是取代其中低效能、为中介机构提供或增加寻租空间的核验程序，从而提高司法程序的运作效率，提升诉讼公正。因此，现阶段区块链技术存证只能辅助法官进行电子证据形式真实性的审查，但不能替代法官进行电子证据实质真实性的审查，因而区块链存证下的原件规则也应定位为电子证据的形式真实性，并建构类型化的判断标准，这样才能消除不同诉讼主体之间对于区块链证据原件认识的抵牾之处，避免延宕诉讼程序。卡尔·波普尔曾言：“所有的科学都建立在流沙之上。”现阶段的区块链存证，仍是一项未完成的设计。
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责任编辑：孙建伟 金惠珠